1-Bylock; en basit hali ile GOOGLE PLAY ve ITUNES üzerinden 2016 yılı Ocak ayına kadar her isteyen tarafından indirilebilen bu tarihten sonra kullanım dışı olan bir bilgisayar programdır. WHATSAPPgibi mesajlaşmaların başkaları tarafından okunmaması iletişim gerçekleştirebilen bir bilgisayar programıdır. Uygulamanın temel amacı yazışmaların kayıt altına almamasıdır. Kriptolamanın anlık yapılması sebebiyle mesajlaşma içeriğinin çözülmesinin de mümkün olmadığı ifade edilmektedir.
Bylock’a ilişkin olarak Hürriyet gazetesinde İsmail Saymaz, programın sahibi David Keynes ile yaptığı bir röportaj yayınlanmıştır. Buna göre 3 Aralık 2013 tarihinden beri kullanımda olan program, sistemde kaldığı sürede GOOGLE PLAY dan 500.000, APP STORE dan 100.000 ve toplamda 600.000 kişi tarafından indirilmiştir. David Keynes’ e göre kullanıcılar genelde Türkiye, Suudi Arabistan ve İranlıdır. Darbe araştırma komisyonunu üyesi Selçuk Özdağ’ın beyanına göre masonlarda bu programı kullanmaktadır.
Yukarıda yazılanları doğrular şekilde Bylock uygulamasının Temmuz 2014 tarihinde Google Play Storeda olduğu şu internet adresinde açıkça görülmektedir. https://web.archive.org/web/20140818062556/https://play.google.com/store/apps/details?id=net.client.by.lock. Bylock’un son Google Play Store kaydının 22 Mart 2015 olduğu ve yaklaşık 500 000 kişi tarafından indirildiği şu internet adresinden net olarak anlaşılmaktadır: https://web.archive.org/web/20150322201135/https://play.google.com/store/apps/details?id=net.client.by.lock.
Bylock uygulamasını ürettiğini iddia eden kişi, anonim bir blogpostta, Bylock’un Kasım 2014 tarihinde yaklaşık 1 000 0000 (bir milyon) kullanıcıya ulaştığını ve Ortadoğu ülkelerinden gelen isimsiz siber saldırılara karşı uygulamanın bakımında zorluklarla karşılaştığını açıklamıştır. Oysa Sabah Gazetesine göre kullanıcı sayısı 150 000, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanı Faruk Özlü’ye göre 215 000, Hürriyet Gazetesi yazarı Murat Yetkin’e göre ise 165 000, Google Play ise 500 000 kişi tarafından Bylock kullanıldığını belirtmektedir.
Bylock uygulamasının sadece Gülen Hareketi olarak isimlendiren yapıya mensup insanlar tarafından kullanıldığı iddiası maddi gerçeğe aykırıdır. Yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, bu uygulama Google Play ve Apple Store gibi marketlerde bir süre kamuya açık olarak yer almış ve özellikle İran ve Suudi Arabistan olmak üzere bazı Ortadoğu ülkelerinde yaşayan insanlar dâhil asgari 600 000 kişi tarafından cep telefonlarına indirilmiştir. Keynes’in verdiği bilgilerin doğru olduğu varsayıldığında, Bylock Mart 2014 tarihinden Google Play’da 22 Mart 2015’e kadar, Apple Store adlı online markette ise 7 Eylül 2014 tarihine kadar kalmıştır. Dolayısıyla Bylock’u sadece bahse konu yapıya mensup kişilerin indirdiği ve kullandığı iddiası da tamamen dayanaksız ikinci iddiadır.
Bu açıklamalar ışığında program GOOGLE PLAY ve APP STORE üzerinden kişiler kendi kullanımları için indirmekte ve kullanmaktadırlar. Dolayısıyla bu programı indirmek ve kullanmak suç değildir. Suç olduğuna ilişkin bir yasal düzenlemede söz konusu değildir. 5237 sayılı TCK’ nın 2. Maddesinde düzenlenen Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.” Demektedir. Bu düzenleme suçta ve cezada kanunilik ilkesinin gereğidir. Tipik olmayan yani kanunda düzenlenen tipe uymayan bir fiil suç olarak kabul edilemez. Mevzuatımızda bylock indirmenin ve kullanmanın suç olduğuna ilişkin bir yasal düzenleme olmadığından suç olarak değerlendirmek mümkün değildir.
2- Hukukta YASAK DELİL nedir?
MİT tarafından tespit edilen bylock haberleşme programı yapılan soruşturmalarda ve kovuşturmalarda yasal delil olarak kabul edilip buna göre hukuki çıkarımlarda bulunulmaktadır.
Ceza usul hukukunda, re ’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa’ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, ret olunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Örneğin, yasak yöntemlerle alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacaktır. Buna “hukuka aykırı delillerin dolaylı etkisi, uzak etkisi” ya da “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” denilmektedir. Bu itibarla ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyet için geçerli ve yeterli değildir. Sanığın ifade, sorgu ve savunmasının alındığı aşamalarda hukuk kurallarına uyulmadan yapılan arama sonucu (suç eşyasının) bulunduğuna dair arama zabıtları önüne konulan ve böylece köşeye sıkıştırıldığını hisseden sanık bu baskı altında itirafta bulunmak zorunda kalabilir. Sanığın hissettiği bu baskı ve köşeye sıkışmışlık, CMUK’nun 135/a (CMK m. 148) maddesinde sayılan yasak yöntemler arasında bulunmamakla birlikte, hukuka aykırı arama ile elde edilen deliller bulunduğuna dair tutanağın kendisine her ifade alınışında gösterilmesinden kaynaklanmaktadır. Böylece sanıktan, hukuka aykırı elde edilmiş delil sayesinde itiraf-ikrar delili elde edilmiş, sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır. CMUK’nun 254/2. (CMK m. 148/3, 217/2) maddesi hükmüne göre bu itiraf hükme esas alınamaz.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında; “Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; … arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı… başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır.” Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin el koyma işleminin sulh ceza hâkimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir.
Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiği gibi Yargıtay CGK bir kez daha (28.04.2015 tarih ve 2013/464, 2015/132 sayılı Kararda), arama işleminin, arama tanıkları (komşu veya ihtiyar heyetinden) kimseler hazır edilmeden yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.
Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.
Arama işlemi Kanun’un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafi atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı olarak elde edilip, “delil” olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek, buna dayalı olarak alınan savunmadaki “ikrar” özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.
Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkûmiyete yeterli delil olarak kabul edilemez. CGK’nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı, 28.4.2015 tarih, 2013/464, 2015/132 sayılı Kararlarında da hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı belirtilmiş, Anayasa Mahkemesi de bu şekilde verilen mahkûmiyet kararı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
CGK’nun 25.11.2014 gün ve 2013/610, 2014/512 sayılı Kararında belirtildiği gibi hukuka aykırı arama emri ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hâkime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hale getirmez. Gerekçeleri CGK’nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında ayrıntılı olarak gösterildiği üzere yasal şartları oluşmadan verilen arama kararı Kanuna aykırı olduğu gibi arama esnasında CMK’nun 119/4. maddesi hükmüne aykırı olarak ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulundurulmadığından, arama işlemi de hukuka aykırı bir şekilde gerçekleştirilmiştir. Bu itibarla arama sonucunda bulunup el konulan ve mahkûmiyete esas alınan eşya hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir.
Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda sanığın ikrarı, arama ve el koyma tutanağı ile bilirkişi raporu kapsamından suçun işlendiği belirtilmiş ise de, sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen bilirkişi raporlarının mahkemece hükme esas alınması isabetsizdir. Çünkü bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanığın ikrar olarak nitelendirilecek savunması olsa bile, suçun maddi konusu olan eşya hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda sanığın ikrarı, arama ve el koyma tutanağı ile bilirkişi raporu kapsamından suçun işlendiği belirtilmiş ise de, sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen bilirkişi raporlarının mahkemece hükme esas alınması isabetsizdir. Çünkü bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanığın ikrar olarak nitelendirilecek savunması olsa bile, suçun maddi konusu olan eşya hukuka aykırı şekilde ele geçirildiğinden, yok sayılması gerekir. Bu halde de ikrar soyut kalacak, mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacaktır.
Yukarıda izah edilen gerekçelere göre;
a-Hukuka aykırı şekilde elde edilen hiçbir delil yargılamada delil olarak kullanılamaz.
b-Hukuka aykırı olarak elde edilen delile dayanarak alınan İKRAR da hükme esas alınamaz.
c-Hukuka aykırı olarak elde edilen delil sonradan hâkim tarafından onaylanmış olsa bile bu delili hukuka uygun hale getiremez.
3-Soruşturma ve yargılamada delil olarak kabul edilen BYLOCK YASAL OLARAK ELDE EDİLMİŞ DELİL MİDİR?
Usul Hükümleri Açısından;
5271 sayılı CMK’ nın 160. Md. gereğince suç işlendiğine ilişkin bilgi geldiğinde savcılık araştırmaya ve suç şüphesi var ise işlendiği iddia edilen suça ilişkin delilleri toplamaya başlar, yukarıda gerekçesiyle izah edildiği şekliyle bylock kullanmak, indirmek ve kurmak suç olmadığına göre başka bir suçun işlendiği ve suçun işlenmesinde bylock kullanıldığı şüphesi varsa adli soruşturma nasıl yürütülür?
Ceza hukukunda suç soruşturması ve kovuşturmasında, şüphelinin ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin dinlenilebilmesi ve kayda alınabilmesi, “somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphesinin varlığı halinde” (diğer bir ifade ile, şüpheli hakkında başlatılmış bir ceza soruşturması çerçevesinde), yetkili Ağır Ceza Mahkemesinin(suç tarihi itibariyle) oybirliği ile vereceği karar ile mümkündür (CMK m. 135/1, 134/1 ). Örneğin Bylock ile yapılan iletişiminin dinlemesi ve kaydedilmesi, ancak Ağır Ceza Mahkemesinin oy birliği ile vereceği karar ile söz konusu olabilir. Bilgisayar programı olarak tespit edilebilmesi için ise CMK 134/1 maddesi gereğince işlem yapılması gerekir. Eğer bu çerçevede CMK 135/1 ve 134/1 maddesi gereğince alınmış bir mahkeme kararı yok ise programın tespiti, iletişimin dinlenmesi ve kaydedilmesi hukuka aykırıdır. Bununla birlikte hukuka aykırı olarak yapılmış bir dinleme, kayda alınma ve tespit söz konusu ise bu şekilde elde edilen kayıtların da ceza soruşturmasında ve kovuşturmasında delil olarak kullanılması imkânsızdır (AY m. 38/6). Bu şekilde illegal olarak kayıt yapanlar, TCK’nun 132 ve 133. maddelerinde öngörülen “Haberleşmenin Gizliliğini İhlal ve Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması” suçlarını işlemiş olurlar.
ByLock’ un bilgisayar programı olması sebebiyle; yasal delil için CMK’nın 134. Maddesi gereğince işlem yapılmış olması gerekecektir.
Bunun için;
a- Bir suç şüphesiyle başlatılmış soruşturmanın bulunması
CMK. 134 üncü maddesine göre, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama ve kopyalama koruma tedbirine suç dolayısıyla başlatılan bir ADLİ soruşturmada başvurulabilir. Buradaki soruşturmadan maksat, adli soruşturmalar olup, idari ya da disiplin soruşturmaları ve İSTİHBARİ DİNLEME VE ARAŞTIRMALAR bakımından, bu tedbire başvurulamaz. İstihbari dinleme ve tespit için karar veren yetkili mahkeme tekdir Ankara 4 Ağır Ceza Mahkemesi’dir. Adli soruşturmalarda suçun işlendiği yerdeki mahkemeler yetkilidir.
Bylock programının MİT tarafından tespit edildiği ortaya çıkarıldığı belirtilmektedir. MİT’İN ADLİ SORUŞTURMA YAPMA YETKİSİ YOKTUR. MİT’in casusluk soruşturması kapsamında yaptığı hariç adli soruşturma yapma yetkisinin olmaması sebebiyle, MİT tarafından yapılan bylock tespitlerinin hukuki bir değeri de yoktur. Hükme esas alınamaz. Yasak delil kapsamındadır. Yine Emniyet ve Jandarmanın istihbari amaçla elde ettiği delillerde aynı kapsamdadır. Adli soruşturma olarak değerlendirilemez.
MİT’İN BYLOCK TESPİTİ ADLİ SORUŞTURMAYA DAYANMAMAKTADIR. BÖYLE YETKİSİ DE YOKTUR. BU AÇIDAN YASAK DELİL KAPSAMINDADIR. ZATEN JANDARMA VE EMNİYET SORUŞTURMA VE MAHKEMELERE GÖNDERDİKLERİ YAZILARDA İSTİHBARİ AMAÇLI BİLGİLERİN DELİL OLARAK KULLANILAMAYACAĞINI NOT OLARAK BELİRTMEKTEDİRLER
b- Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı bulunması
CMK 134/1 gereğince bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma koruma tedbirinde, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı bulunması gerekmektedir.
Somut olayımızda MİT tarafından tespit edildiği belirtilen ByLock tespitinde casusluk şüphesinin ne olduğunun tespiti ile birlikte, Emniyet ve Jandarmanın adli soruşturmaya dayanan somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığına ilişkin tutanağın olması gerekir.
ADLİ SORUŞTURMANIN OLMADIĞI AŞAMADA BYLOCK TESPİTİ YAPILMIŞ OLMASI SEBEBİYLE KUVVETLİ ŞÜPHEDEN BAHSETMEK MÜMKÜN OLMADIĞI İÇİN BU YÖNDEN DE YASAK DELİL KAPSAMINDAIR.
c- Başka surette delil elde etme imkânın bulunmaması
Bu koşul, “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin” 4/c üncü maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre; “soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olması” halinde, başka surette delil elde etme imkânının bulunmadığından bahsedilir. Böylece bireyin özel hayatına ve kişisel verilerine önemli bir müdahale teşkil eden bu koruma tedbirine, son çare (ultimaratio) olarak başvurulması amaçlanmıştır. Bilgisayarlar veya ilgilinin kişisel veri niteliğinde internet ağından indirmiş olduğu bilgisayar programları üzerinde arama yapılabilmesi ve verilerin kopyalanabilmesi için, yürütülen soruşturmada başka türlü delil elde etme imkânının bulunmaması gerekir.
ADLİ SORUŞTURMANIN OLMADIĞI AŞAMADA (ERGENEKON OLARAK İSİMLENDİREN DOSYANIN BOZMA KARARINDA DA BELİRTİLDİĞİ ŞEKİLDE) BAŞKA DELİL ELDE ETME İMKÂNI OLMADIĞINA İLİŞKİN TUTANAK OLMASI GEREKTİĞİ, ANCAK DOSYADA BULUNMADIĞI, SORUŞTURMANIN OLMADIĞI AŞAMADA BYLOCK TESPİTİ YAPILMIŞ OLMASI SEBEBİYLE TUTANAKTAN BAHSETMENİNDE MÜMKÜN OLMADIĞI İÇİN BU YÖNDEN DE YASAK DELİL KAPSAMINDAIR.
d- Hâkim kararı bulunması
Bylock programının tespiti için CMK 134/1 gereğince, CMK 135/ 1 gereğince içeriğinin dinlenmesi, izlenmesi ve kaydedilmesi için usulüne uygun karar alınması gerekir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama, soruşturma aşamasında C. Savcısının talebi üzerine, hâkim tarafından karar verilir (CMK. m.134/1). CMK.’daki bazı koruma tedbirlerinde “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” C. savcısına verilen tedbire başvurma yetkisi, CMK. m.134’te öngörülmemiştir.
Bu sebeple MİT tarafından yapılan bylock tespiti, adli soruşturmaya dayanan hâkim kararı ile yapılmış bir arama sonucunda elde edilmiş bir delil değildir. Yine Emniyet ve jandarmanın istihbari amaçla yapmış olduğu tespitlerde bu anlamda adli soruşturma için alınan bir hâkim kararına dayanmadığı için delil olarak kabul edilemez.
Ceza soruşturmasında ve kovuşturmasında MİT’in CMK’nın 135. Maddesi kapsamında iletişiminin dinlenilebilmesi ve kayda alınması yönünde, yine CMK’ nın 134/1 gereğince bylock’un tespiti için suç tarihi itibariyle Ağır Ceza Mahkemesinden ve mahkemeden karar alması ve bu çerçevede adli bir soruşturma yürütmesi bizim hukuk sistemimizde mümkün değildir.
MİT ancak kendi teşkilat Kanunu’nda belirlenen görev tanımına uygun olarak istihbarat amaçlı dinleme kararı alabilir. Bu kararı alabileceği yetkili ve görevli mahkeme Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesidir. Aldığı istihbari dinleme kararı sonrasında suç tespit edilmiş ise yapılacak olan bununla ilgili olarak soruşturma makamları olan EMNİYET VE JANDARMA’ yı bilgilendirmek ve paylaşımda bulunmaktır.
Önleme ya da istihbari dinleme olarak da tarif edilen bu dinleme şekli aynı zamanda adli soruşturma görevleri dışında polis ve jandarmaya da tanınmış bir yetkidir. Bu husus 2559 sayılı PVSK’nın Ek 7. Maddesinde, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Kanunu’nun Ek 5. Maddesinde ve 2937 sayılı MİT Kanunu’nun 6. Maddesinde düzenlenmiştir. Ancak istihbari dinlemeler ile elde edilen kayıtların bu amaç (istihbarat amacı) dışında kullanılması mümkün değildir. Nitekim bu husus 2937 sayılı MİT Kanunu’nun 6.maddesinde “Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz” şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu bu düzenlemenin hiçbir istisnası bulunmamaktadır. Polis ve Jandarmanın adli soruşturma kapsamında ayrıca dinleme yetkileri bulunduğu halde, istihbari nitelikteki dinlemelerden elde edilen kayıtlar bu soruşturmalarda delil olarak kullanılamamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.05.2011 tarih ve 2011/9-83 E., 2011/95 K. Sayılı içtihadında; “5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır.”
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2011/93 E. , 2011/95 K. sayılı içtihadında ; “… sayılı iletişimin tespiti kararının, 5397 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2803 sayılı Yasaya eklenen Ek 5. madde uyarınca verilen (ve 2937 sayılı Yasanın 6. Maddesi uyarınca verilen) önleme dilemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, yukarıdaki açıklanan ilkeler doğrultusunda ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir.”
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.10.2014 tarih ve 2012/1283 E. , 2014/430 K. sayılı içtihadında “…Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Kanunun 1 (2559 sayılı Yasaya ek), 2(2803 sayılı Yasaya ek),. ve 3 (2937 sayılı Yasaya ek) maddeleri uyarınca, kanunun öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağından… “ÖNLEME ARAMASINDA BİLE; HÂKİM KARARI OLMASINA RAĞMEN OLAYIN ŞÜPHELİSİNİN BELLİ OLMASI HALİNDE, ARANMASI VE BİR DELİL ELDE EDİLMESİ HALİNDE YASAK DELİL OLARAK KABUL EDİLMESİNE RAĞMEN HİÇ BİR HÂKİM KARARINA DAYANMAYAN BY LOCK TESPİTİNİ DELİL KABUL ETMEK VE YASAK DELİL OLMADIĞINI İDDİA ETMEK AKIL VE MANTIKLA HUKUKEN İZAH EDEBİLMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR.
Esas Açısından;
a-Yukarıda da belirtildiği şekilde internet üzerinden bylock indirmek, kurmak ve kullanmak TCK anlamında suç değildir. Bu işlemi yapan kişinin de terör örgütü üyesi olarak suçlanması için yeterli bir delil değildir.
TCK madde 2’ ye göre; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.” TCK’ da ve cezai düzenleme içeren herhangi bir özel kanunda da bylock kurma, indirme ve kullanma suç olarak düzenlenmiş değildir.
b-MİT tarafından tespit edildiği bildirilen istihbarat amaçlı internet trafik bilgisi ile bylock indirme, İstihbarı bilgilerin hiçbir şekilde delil olarak kullanılamayacağı hem MİT kanununda hem de Yargıtay Ceza genel Kurulunun 17.05.2011 tarih Esas No:2011/9-93 Karar 20111/95 ve Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunun 28.04.2011 tarih esas 2007/155 Kara 2007/190 kararlarında açıkça belirtilmektedir.
BU SEBEPLE BYLOCK TESPİTİ HUKUK DEVLETİNDE ASLA DELİL OLARAK KULLANILAMAZ.
c-Bununla birlikte usulüne uygun olarak CMK 134/1 gereğince alınmış bir karara istinaden yapılmış bir tespit söz konusu olsa; ancak içeriği tespit edilmemiş ise bu durumda da iletişimin içeriği bulunmadığından yapılan içeriğe ilişkin bir eylem bulunup bulunmadığı tespit edilemediğinde ortada yine suç olmayacaktır.
d-İçeriği tespit edilse ve suç unsuru MESAJLAR bulunsa bile bu konuşmaların somut olarak neye ilişkin olduğunun tespit edilmesi gerektiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları ile sabittir. İÇERİĞİNİN SOMUT OLARAK SUÇA İLİŞKİN OLUP OMADIĞI TESPİT EDİLEMEYEN BYLOCK UN YARGITAY KARARLARI DOĞRULTUSUNDA BİR DELİL DEĞERİ YOKTUR.
ÖNCELİKLE TESPİT EDİLMİŞ BİR İÇERİK YOKTUR ÇÜNKÜ Tespit denilen husus Bylock sunucusu üzerinden IP Adresi alınmasıdır. Bylock sunucusunun kendisine ait özel bir IP Adresi vardır. Bu adrese Türkiye’den yapılan bağlantılar, Türkiye’deki ISS/GSM Şirketleri tarafından tespit edilmiş olabilir. Ya da sunucu satın alınarak/hacklenerek, sunucuya bağlanan tüm IP adreslerinin listesi alınmış olabilir (tabi eğer bu kayıtlar sunucu tarafından tutulduysa).
Fakat iki durumda da muhtemelen tespit şu şekilde yapılmıştır. “Bağlantı Tarihi: 12 Ağustos 2014, Saat 14:41, Bağlantıyı yapan IP Adresi: 24.133.220.21” IP Adresi, internet üzerindeki cihazlara ait bir adres bilgisidir. İnternette tanımlayan, plaka gibi bir şeydir ve normalde tektir (yani aynı numara iki farklı kişide olamaz). Bu IP Adresleri, İnternet Servis Sağlayıcı (İSS) şirketler arasında paylaştırılmıştır. Her şirketin kendine ait bir IP Havuzu vardır ve müşterilerine o havuz içerisinden numara verir. Fakat olabilecek IP Adresleri sayısı yaklaşık 4 milyar olduğu için, NAT diye bir sistem kullanılarak, aynı IP ile birden fazla bilgisayar internete çıkabilmektedir (Bir dairede yaşayan 5 kişinin hepsinin aynı ev adresine sahip olması gibi). Dolayısıyla bir evde tek bir internet hattı varsa, o evin IP Adresi tektir ve o evden internete bağlanan herkes, internet üzerinde aynı IP Adresi ile (aynı plakayla) gezer. Bu IP Adresini İSS’ler (Türk Telekom, Superonline gibi İnternet Servis Sağlayıcıları) veya -gene bir tür İSS olan- GSM Şirketleri (Turkcell, Avea, Vodafone gibi) tahsis ederler. Bu tahsis internete bağlı olunan süre için geçerlidir. Aynı bir restoranda arabayı park edecek olan Vale’nin bir numara vermesi gibi. Girerken aldığınız numarayı çıkarken iade edersiniz ve sonra gelene aynı numarayı verirler. Dolayısıyla bu IP Adresi, sabit bir adres değildir ve internete bağlı olunan saatlere göre değişir. Hatta modemi kapatıp bir 5-10 dk beklenirse, IP Adresi değişir (Ne kadar bekledikten sonra adresin bir sonraki gelen vatandaşa verileceğini İSS’ler belirler. Geçici bağlantı kopmalarına karşı tedbir olsun diye derhal vermeyebilirler, ama internet bağlantısı kesildikten sonra çok kısa bir zaman içerisinde IP Adresi boşa çıkar ve bir başkasına tahsis edilir).
Bu bilgiyi aldıktan sonra tespit eden MİT önce TİB’e şu soruyu sorar: “24.133.220.21 adresi, hangi şirkete aittir”? TİB de cevap verir: “24.133.220.21 adresi, AVEA Şirketine ait IP havuzu içindedir” diye. O zaman Avea’ya sorar: “Bu IP adresinden, 14:41’de bağlantı kuran kimdir?” diye. Avea da cevap verir: “12.08.2014 tarihinde saat 14:41’de 24.133.220.21 adresi, …..’na tahsis edilmiş durumdadır” diye.
ASIL ÖNEMLİ OLAN BURASIDIR. MİT TARAFINDAN SAVCILIKLARA GÖDERİLEN
“……, Bylock kullanmıştır” bilgisi, %99 ihtimalle bu şekilde elde edilmiş bir bilgidir ve gerçekte şahsi kullanım bilgisi değil, bir internet bağlantısı bilgisidir. Hiç kimse için elinde telefon, Bylock’a bağlanırken tespit etmiş ve suçüstü yapılmış değildir. Zira (iddia edilen rakam olan) 500 bin tane kişiyi böyle tek tek takip etmek ve bağlantılarını fiziksel olarak görüp de tespit etmek teknik olarak imkânsızdır.
Bylock sunucusu, sadece haberleşmek isteyen iki tarafı buluşturan aracı rolündedir. İki taraf da online iseler, muhtemelen mesajlar doğrudan birbirlerine gitmektedir. Sunucuda muhtemelen tutulmamaktadır. İki taraftan biri offline ise, mesajların 24 saat sunucuda tutulduğu bilgisi bulunmaktadır. Ama gene de bu mesajlar şifreli (Encrypted) olarak tutuluyorlardır. En az 256, muhtemelen de 512 veya 1024 bit şifreleme kullanmışlardır. Böyle bir şifreleme normal yöntemlerle kırılmaz (Dünyadaki tüm bilgisayarlar aynı anda çalışsa 1 milyar şifre deneseler, böyle bir şifreyi çözmeye kâinatın ömrü yetmez).
KESİNLİKLE BYLOCK KULLANMAMIŞ BİRİSİ, KULLANMIŞ GİBİ GÖZÜKEBİLİR Mİ?
MİT Tarafından yapılan tespit “…….. Bylock kullandı” bilgisi değildir ve olamaz. Olsa olsa “……şahsa ait internet/cep telefonu hattı üzerinden Bylock sunucusuna bağlanılmış” bilgisidir. İşte bu bağlantıyı resmi hat sahibinin yapıp yapmadığı meselesinin ayrıca tespit edilmesi gerekmektedir. Fakat hiçbir olayda bu konu ayrıca araştırılmamıştır.
BURADA ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR İLKESİ UNUTULMAMALIDIR.
- a) Eğer kullanım Yerel İnternet Hattı üzerinden tespit edilmiş ise:
-Eğer Kablosuz İnternet şifresiz kullanıyorsa, civarda bulunan üçüncü bir şahıs, bu internete bağlanarak, Bylock sunucusuna bağlanırsa, karşı tarafta internet sahibinin IP adresi gözükeceği için, hattın resmi sahibi olan kişi şüpheli olacaktır.
-Kablosuz Internetin şifreli olması durumunda, eski şifreleme teknolojileri olan ve artık çok zayıf kaldıkları için terkedilen WEP veya WPA tipi şifreleme kullanan (veyahut WPA2 şifreleme bile olsa 12345678 gibi basit şifreler kullanan) kablosuz ağların şifrelerini basit hazır programlar yardımıyla kolayca kırarak, bu hatların üzerinden Bylock kullanan birileri, hat sahibini zan altında bırakabilir.
-Evin herhangi bir ferdinin yaptığı bir haberleşme, hattın resmi sahibini zan altında bırakabilir.
-Apartmanda ortaklaşa kullanılan kablosuz internet ağlarında, herhangi bir kullanıcının yaptığı haberleşme yüzünden resmi hat sahibi zan altında kalabilir.
-Eve gelen misafirlerin şifresini isteyip ev internetini kullanarak haberleşme yapması ve Bylock kullanması sonucunda resmi hat sahibi zan altında kalır.
-Kötü niyetli üçüncü şahısların, “spoofing” denilen bir yöntemle kendi IP adresini başkasının internet adresi gibi göstererek Bylock sunucusuna bağlanmaları sonucunda, IP Adresinin o an resmi olarak tahsis edildiği kişi zan altında kalır (sahte plakayla radara girmek gibi).
-Üçüncü şahısların “saplama” denilen yöntemle, başkasının internet hattının geçtiği kabloya fiziki müdahale ile ayrı bir hat çekip, hat sahibinin interneti üzerinden BYLOCK’a bağlanmaları durumunda, resmi hat sahibi zan altında kalır.
- b) Eğer kullanım GSM numarası üzerinden tespit edilmiş ise:
(Burada kastedilen, cep telefonundan kullandığınız internet üzerinden yapılan bir bağlantı bilgisidir. Yoksa telefonla bir numara arıyor gibi Bylock sunucusuna bağlanılamaz.)
-Dershanelerde, hastanelerde, sigorta şirketlerinde ve sair kimlik fotokopisi bırakılan yerlerde, kimlik fotokopisi ile GSM hattı alarak, o hat üzerinden haberleşip hat sahibini zanlı durumuna düşürülmesi mümkündür.
-Kendi cep telefonunun interneti olmayan veya kotası biten kişinin, arkadaşlarına veya ortamdaki diğer şahıslara rica ederek, onların cep telefonlarını wireless-hot-spot yaptırtarak, onların interneti üzerinden Bylock kullanmaları mümkündür.
-Benzer şekilde, açık kalmış wireless-hot-spotların şifrelerini hazır programlar yardımıyla kırarak, hiç tanımadıkları insanların cep telefonlarının interneti üzerinden Bylock kullanarak onları zan altında bırakmaları mümkündür;
– “Trojan (Truva Atı)” / “Backdoor (Arka kapı)” gibi yöntemlerle birisinin cep telefonunu uzaktan hack’leyerek gizlice Bylock yükleyip, o telefon üzerinden -telefon üzerinde gözükmeyecek şekilde- arka planda (background process olarak) haberleşme yapmaları ve telefon sahibini zan altında bırakmaları mümkündür.
-Yoğun saatlerde GSM şirketinin elindeki IP Adresleri tükenmişse, aynı IP Adresini birden fazla kişiye tahsis ederek, kendi içi ağı üzerinde NAT yoluyla trafik yönlendirmesi yapıyor olabilirler. Bu bağlantıların da bilgilerini tutmaları kanuni bir zorunluluk olsa da, aynı IP Adresini tahsis ettikleri şahısları da birbirine karıştırmış olabilirler.
- c) Eğer kullanım telefonun IMEI numarası veya MAC Adresi üzerinden tespit edilmiş ise:
-Telefonların ikinci el olarak satın alınması ve bu telefonların IMEI numaralarından tespit edilen haberleşmelerde, telefonu sonradan alanların şüpheli olması mümkündür.
-Aynı şekilde telefonun MAC Adresi üzerinden yapılan tespitlerde, telefonun sonraki sahibinin zan altında kalması da mümkündür.
-Telefonun IMEI veya MAC Adresini sanal olarak değiştiren programlar kullanıp (halk dilinde “telefona IMEI atma”), bir başkasına ait olan IMEI’yi kendi telefonlarına sanal olarak yükletip, o IMEI üzerinden Bylock kullanarak, IMEI’nin gerçekte ait olduğu telefonun sahibini zan altında bırakmak mümkündür (arabaya sahte plaka takmak gibi).
- d) Bağlantı Proxy (VPN) üzerinden yapılmışsa:
-VPN kullanılmış ise bylock sunucusuna bağlanmak yerine, önce arada bir başka bilgisayara (Proxy-VPN) bağlanıyorlar. Bylock sunucusuna o adres üzerinden bağlanıyorlar. Dolayısıyla Bylock sunucusunda IP adresi olarak o VPN’in adresi gözüküyordur. Bu durumda bu VPN’lerden erişebildiği kadarına erişerek, onlardan ilk IP adresinin bilgilerinin alınması gerekir. (eğer birden fazla zıplama yapmadılarsa ve eğer VPN firması bu bilgileri vermeyi kabul etmişse). VPN firmasından bu adreslerin, mahkeme kararı ile istenmesi gerekir. Eğer gayri resmi olarak alınmış ise yanlış, hatalı olma ihtimali yüksektir. VPN şirketi, paravan şirket ise yanlış bilgiler ile alakasız kişilerin araya karışması mümkündür.
ANCAK BUNA İLİŞKİN BİR BİLGİ SORUŞTURMA DOSYASINDA YOKTUR. BURADA ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR İLKESİ UNUTULMAMALIDIR.
Çünkü bylock a ilişkin yapılan izahatlar doğrultusunda şüphelinin kesinlikle kullandığını söyleyebilmek mümkün değildir. Dijital veriler her zaman dışarıdan müdahaleye açık verilerdir.
Yukarıdaki izahatlar doğrultusunda içeriğinin tespit edilmediği büyük ihtimaldir. Bu sebeple;
Ceza Genel Kurulu 04.10.2011 tarih ve 2011/10-159 E., 2011/202 K. Sayılı kararında “ilgilisi tarafından çok sayıda görüşme yaptığı kabul edilse dahi içeriği tespit edilemeyen telefon görüşmeleri ile adli sicil kaydına konu ilama dayalı olarak sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması yerinde değildir”
Yargıtay 9. CD’si 13.01.2016 tarih ve 2015/8703 E. , 2016/119 K. Sayılı kararında ” içeriği tespit edilmeyen HTS kayıtları dışında, somut, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmayan olayda, sanık bakımından şüphenin söz konusu olması nedeniyle şüpheden sanığın yararlanması gerektiği şeklindeki genel ceza hukuku ilkesi de gözetilerek, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi”
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 16.11.2015 tarih ve 2015/4718 E. , 2015/32935 K. sayılı kararında “..K…’in sonradan döndüğü soyut beyanları dışında kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından sanığın beraatiyerine,içeriği tespit edilmeyen telefon görüşmelerine dayanılarak mahkûmiyetine karar verilmesi”
Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 21.01.2016 tarih ve 2015/1663 E. , 2016/271 K. Sayılı kararında “…suç tarihinden önce 28 adet içeriği tespit edilemeyen HTS kayıtlarının mahkûmiyet için yeterli olmadığı, başkaca kuşku sınırlarını aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, atılı suçtan beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi.” Şeklindedir.
Kamuoyunda Ergenekon Davası olarak bilinen dosyanın temyiz incelemesi sonrasında Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Bozma ilamında belirttiği üzere; “Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığını kabul etmiştir. Gerçekten de haberleşme hürriyeti anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez.”
Şu hale göre özetle; söz konusu BY LOCK adlı program üzerinden kim, kiminle, ne zaman, nerede iletişime geçtiğine dair içeriği tespit edilmeyen HistoricalTrafficSearch (HTS) bilgilerinin kişiler aleyhine delil olarak kullanılamayacağı açıktır.
MESAJLAŞMA İÇERİĞİNİN DOSYAYA KATKI SAĞLAMAYACAĞINI İDDİA ETMEK YUKARIDAKİ YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA MÜMKÜN DEĞİLDİR.
BUNUNLA BİRLİKTE KIRMIZI LİSTE ÇOK KULLANMA, MAVİ LİSTE HER NE RENK İSE AZ KULLANMAKTA OLMANIN CEZA HUKUKU ANLAMINDA BİR DEĞERİ YOKTUR. KENDİ MANTIĞI İÇERİSİNDE AZ SUÇ İŞLEME VE ÇOK SUÇ İŞLEME GİBİ BİR KAVRAM HUKUKİ DEĞİLDİR.
SİLAHLI ÖRGÜT ÜYELİĞİ AÇISINDAN;
Silahlı terör örgütüne üye olmak suçu 3713 sayılı TMK’nın 1. 2. Ve 7. Maddeleri ile TCK’ nın 220 ve 314. Maddelerinde düzenlenmiştir. Ancak buradaki düzenleme silahlı terör örgütüne üye olma suçunun unsurlarını değil sadece verilecek cezayı düzenlemektedir. Silahlı terör örgütüne üye olmanın unsurları ise Yargıtay kararları ile oluşmuştur. Silahlı terör örgütüne üyelik illegal ve yasa dışı olduğu için resmi veya yazılı üyelik söz konusu değil, gizli ve illegal bir üyelik yapısı mevcuttur.
Buna göre, bir kişinin silahlı terör örgütü üyesi olarak kabul edilebilmesi için belli şartlar gerekir;
1-Silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olmak; örgütün faaliyetleri kapsamında üstünden emir alıp tereddütsüz uygulamaktır. Fail emir aldığı kişinin örgüt üyesi veya yöneticisi olduğunu, bu kişin emir ve talimatı örgüt adına verdiğini bilir ve bu emri de örgüt adına yerine getirir.
2-Silahlı terör örgütüne özgeçmiş raporu vermek; fail bir silahlı terör örgütüne kendisini tanıtan ve önceki faaliyetlerini içeren bir özgeçmiş vermiş ise, hele bu özgeçmiş fotoğraflı ise bu kişinin bu örgüte bilerek isteyerek katılma iradesini beyan etmiş kabul edilir artık o örgütün üyesidir.
3-Silahlı terör örgütlerince düzenlenen yasa dışı siyasi ve askeri eğitimlere katılmak, silah ve patlayıcı eğitimi almak; fail bir silahlı terör örgütünün illegal ve gizli olan bir eğitim kursuna katılmışsa burada siyasi ve askeri eğitim almış sa artık örgütün üyesi sayılır.
4-Silahlı terör örgütlerince çoğunluğu yasa dışı olan çeşitli eylem ve faaliyetlerine katılmak; bu aşamaya kadar sayılanlar doğrudan örgüt üyeliğine karine sayılır ve başka şeye bakılmaz. Ancak burada failin katıldığı eylemler küçük çaplı eylemlerdir. Hatta bazen suç teşkil etmeyebilir. Buraya daha çok 3713 sayılı yasanın 7. Maddesinde düzenlenen “örgüt adına suç işleme” ve “örgüte yardım yardım” fiilleri girer. Mesela fail örgütün düzenlediği bir gösteriye katılırsa ve slogan atarsa örgüt adına suç işlemiş olur. Fail örgüt üyesi olduğunu bildiği kişilere yiyecek veya giyecek yardımında bulunmak gibi suç teşkil etmeyen bir eylemde bulunursa örgüte yardım suçunu işlemiş olur.
Fakat fail örgüt tarafından düzenlenen eylemlere sürekli ve düzenli olarak katılıyorsa, eylemlerde aktif olarak rol alıyorsa, ya da sürekli olarak örgüt üyelerine yardım ediyor ve bunu uzun süre devam ettiriyorsa artık eylemler örgüte üyelik olarak değerlendirilir. Failin eylemlerinin sürekliliği ve çeşitliliği sebebiyle artık örgüt üyesi kabul edilir.
Konusu suç teşkil etmeyen eylemler örgütle doğrudan bağlantı kurulamadıkça örgüt üyeliğinin unsuru kabul edilemez. Örneğin PKK terör örgütünün dağ kadrosunda bulunan kişilerin arazi şartları gereği “mekap” ayakkabı giydikleri bilinir. Buradan yola çıkarak her mekap ayakkabı giyeni ve satanı terör örgütü üyesi kabul etmek mümkün değildir. Yine aynı şekilde PKK üyeleri “puşi” tabir edilen bez parçasını başına bağlıyorlar diye her başına puşi bağlayanı pkk üyesi olarak kabul edemeyiz.
TESCİLLİ SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ OLAN PKK İÇİN; HER MEKAP AYAKKABI GİYEN, HER PUŞİ BAĞLAYAN PKK’ YA ÜYE KABUL EDİLMİYORSA HER BYLOCK İNDİREN, KULLANAN, KURAN ÜYE OLARAK KABUL EDİLEMEZ ÇÜNKÜ MEVZUATIMIZDA SUÇ OLARAK DÜZENLENMEMİŞTİR. BU DA SUÇTA VE CEZADA KANUNULİK VE TİPİKLİK İLKESİNİN GEREĞİDİR.
İzah edilen bu gerekçeler bağlamında; Sendika üyeliği, cemaat okuluna gitme, okulunda çalışma, bankaya para yatırma, bylock kullanma, indirme vb fiiller suç teşkil etmemektedir. Bu fiillerin hiçbiri içeriğinde cebir şiddet ve zor kullanma içermemektedir. Tüm fiiller devletin denetimi altında olan, resmi izne tabi, izin verilen ceza ve hukuka aykırılık bağlamında yasaklanmamış faaliyetlerdir. Örgütün yaptığı iddia edilen suç teşkil eden darbe teşebbüsü ile irtibatlandırılabilecek bir eylemde değildir. Suç teşkil etmeyen tüm bu fiillerin örgütle irtibatlandırılabilmesi için hukukun en prensibi olan kastının bulunması gerekir. Kast; herkesin bildiği gibi bilmek ve istemektir.
FAİLİN ÖRGÜTE ÜYELİK SUÇUNU İŞLEMESİ İÇİN KASTEN HAREKET ETMESİ, ÜYE OLDUĞU İDDİA EDİLEN HİZMET HAREKETİNİN SUÇ ÖRGÜTÜ OLDUĞUNU BİLMESİ VE BİLİNÇLE YUKARIDA İZAH EDİLDĞİ ŞEKİLDE HAREKET ETMESİ GEREKİR.
Gülen hareketi bir an için suç örgütü kabul edilse bile( halen suç örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı yoktur) işlemiş olduğu iddia edilen darbe teşebbüsüne ilişkin olarak TCK’ nın herhangi bir eylemi olmayan failin örgüt üyesi olarak cezalandırılabilmesi için en azından TCK’ nın 39. Maddesi gereğince bir eyleminin olması gerekir. Bu kapsamda yapılan eyleminin de TCK kapsamında suç olarak düzenlenmiş olması gerekir. Çünkü TCK 2. Maddesi gereğince “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.” Bu sebeple Bank Asya’ ya para yatırmak, Sendikaya üye olmak, cemaat okulunda çocuk okutmak, gibi eylemlerinin suç olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bankanın, okulun sendikanın veya diğer kurumlar için mahkeme kararı ile kesinleşmiş veya en azından bu kurumlara ilişkin yürüyen bir ceza soruşturması olması gerekir ki irtibatlı olan kişilerin kastla eylemlerine devam etsinler.
-Gülen hareketi ile bağlantılı bir fiilden dolayı hizmete ait kurumların kanunsuz iş yaptığına ilişkin, suç işlediğine ilişkin kesinleşmiş bir karar olmalı ki suça iştirak söz konusu olsun. Böyle bir tespit veya mahkeme kararı olmadığına göre silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin yukarıda sayılan fiillerin suç olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu fiiller suç olarak kabul edilecekse önce suç tarihi tespit edilmelidir.
-Suç tarihinin tespitinden sonra failin örgütün amaçlarını bilerek, TCK’ nın 314. Maddesi, TCK 302 ve devamı maddelerindeki suçu işleme amacını bilmesi, istemesi gerekir. Örgütün bu suçları işleme amacından habersiz kişilerin bir şekilde bu örgüt ile temasta bulunmuş olmaları bu suçların oluşması için yeterli değildir.
-15 Temmuz darbe girişimimi Gülen hareketinin yaptığını kabul etsek(böyle kesinleşmiş bir karar yok), ilk kez silahlı örgüt olduğu 15 Temmuz darbe girişimi ile tespit edilmiştir. Bu durumda suç kast ile oluşuyorsa o tarihe kadar tespit yok ise o zaman üyelik için suç tarihi 15 Temmuz ve sonrası olacaktır. Kişilerin Gülen hareketinin 15 Temmuz darbe girişimi sonrası suç örgütü olarak karine olarak kabul edilmesi sonrasında ve bu tarihten sonra eylemleri sebebiyle suç örgütüne üyeliğine ilişkin olarak şüpheli olarak işlem yapılması gerekecektir.
-Gülen Hareketi’nin suç örgütü olduğu yönündeki ilk iddialar 2013 yılından sonra ileri sürülmeye başlanmıştır. Aslında 28 Şubat Sürecinde de bu türden iddialara dayalı olarak bir kamu davası açılmış, ancak bu dava 2008 yılında Yargıtay Ceza Genel Kurulundan da onaylanarak kesinleşen bir kararla beraatla sonuçlanmıştır. 2014 yılının ilk aylarından itibaren bu konudaki iddialar yoğunlaşmış ve mahkeme kararı olmadan, Milli Güvenlik Kurulu (MGK) kararı ile söz konusu oluşum “terör örgütü” ilan edilmiştir. Son olarak 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısından hemen sonra yapılan şu açıklama ile Gülen Hareketinin terör örgütü olduğunun kabul edildiği açıkça ifade edilmiştir: “Vatandaşlarımızın huzur ve güvenliği ile kamu düzeninin sağlanması amacıyla yürütülen faaliyetler, terör ve teröristle mücadelede gelinen aşama, millî güvenliğimizi tehdit eden ve bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanmasına karşı alınan tedbirler görüşülmüştür.” (Gülen Hareketinin, hiçbir mahkeme kararı olmadan, MGK ve Bakanlar Kurulu kararları ile terör örgütü ilan edilme sürecine ilişkin olarak bakınız. 4 Ağustos 2016 tarihli Anayasa Mahkemesinin 2016/6E – 2016/12K s. kararı, para. 17 ve 18.)
-MGK toplantısından dört gün sonra, 30 Mayıs 2016 tarihinde yapılan Bakanlar Kurulu toplantısında söz konusu MGK kararının da kabul edildiği yapılan açıklama ile anlaşılmıştır. Başbakan Yardımcısı ve Hükümet Sözcüsü Numan Kurtulmuş, “Paralel Devlet Yapılanmasının (PDY) daha önceki Milli Güvenlik Kurulu (MGK) toplantılarında legal görünümlü illegal bir yapılanma olduğunun altı çizilmiş, yine daha önceki MGK toplantılarında Paralel Devlet Yapılanması ile ilgili olarak, devlet olarak topyekûn mücadelenin esas alındığı ifade edilmiştir. MGK’nın tavsiye kararı ile birlikte Paralel Yapı ile mücadelede yeni bir safhaya geçilmiştir. PDY ilk kez MGK toplantısında tavsiye kararı olarak bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş ve bundan sonraki mücadelenin ana çerçevesi de bir terör örgütü ile mücadele şekline getirilmiştir. Dolayısıyla bunun gerektirdiği her şey hem hükümet tarafından hem gerekli yargı birimleri tarafından yerine getirilecek, uygulama aksatılmadan sürdürülecektir” açıklamasını yapmıştır. Böylece tavsiye niteliğinde olan MGK kararının Bakanlar Kurulu tarafından kabul edildiği kamuoyuna duyurulmuştur.
-Tüm bunlara rağmen, 15 Temmuz 2016 tarihinden hemen sonra, MGK belgelerinin tamamına vakıf Sayın Cumhurbaşkanı dâhil birçok üst yönetici ve Ak Parti mensubu ile üst düzey yargı yöneticisi, darbe girişiminin gerçekleştirildiği tarihe kadar, söz konusu oluşumun terör örgütü olduğuna inanmadıklarını kamuoyuna açıklamışlardır. Sayın Cumhurbaşkanı, 16 Temmuz 2016 tarihinin ilk saatlerinde, saat 03.20 civarında İstanbul Havalimanında yaptığı açıklamada, darbe girişiminin arkasında Gülen Hareketinin olduğunu açıkladıktan sonra, “Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu açığa çıkmıştır” demiştir. 19 Ağustos 2016 tarihinde Cumhurbaşkanı sözcüsü İbrahim Kalın, Türkiye’nin “15 Temmuz 2016 tarihinden bu yana yeni bir terör örgütü ile karşı karşıya olduğunu” ifade etmiştir (http://www.trt.net.tr/francais/turquie/2016/08/19/article-d-ibrahim-kalin-bruxelles-a-un-probleme-555000).
-Birçok MGK Toplantısına katılmış olan Ak Parti kurucularından Başbakan eski yardımcısı Bülent Arınç da, 21 Temmuz 2016 tarihinde, “Silahlı terör örgütünün Fetullahçı olduğunu o gece öğrendim” açıklamasını yapmıştır.
-HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz da, 22 Eylül 2016 tarihinde Cumhuriyet Gazetesine yaptığı açıklamada, “Biliyorsunuz bu örgütün silahlı terör örgütü olup olmadığı konusunda tartışma vardı. Bunun kriminal hale gelmesi için silahlı terör örgütü tespitinin yapılması gerekiyordu. … O gün, darbe gecesi bu örgütün terör örgütü olduğu yönünde ayan beyan, kimsenin karşı çıkamayacağı deliller çıkınca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Türk Ceza Kanununun örgüt üyeliği suçunu düzenleyen 314. Maddesi gereği soruşturma açtı. … Böylece Ankara Başsavcılığı elindeki ceza soruşturmasında delil ele geçtiği için silahlı terör örgütü üyesi olmaktan hâkim ve savcılarla ilgili gözaltı kararı verdi.” Bu açıklamalardan anlaşılacağı gibi, 15 Temmuz 2016 tarihine kadar Gülen Hareketinin şiddete başvurduğunu gösteren somut hiçbir delil ortaya konmadığı için, MGK ve Bakanlar Kurulu kararlarına vakıf olanlar dâhil hiç kimse, söz konusu oluşumun 15 Temmuz 2016 tarihine kadar terör örgütü olduğuna inanmamıştır.
Bu açıklamalar ışığında failin kastına ilişkin bilme unsurunun bulunmadığı aşamada silahlı örgüte üyelik suçunun oluşması için;
Gülen hareketi ile sürekli birlikte olan, birlikte hareket eden kişilerin yukarıdaki beyanları ile sabit olduğu şekliyle 15 Temmuz itibariyle farkına vardıklarını beyan etmeleri karşısında, basit çalışan kişilerin bildiğini söylemek hayatın olağan akışına uygun değildir.
Silahlı terör örgütü olduğu tescillenmemiş, herkesçe bilinen bu niteliği itibariyle failin örgütün amaçlarını bilmesi ve bu amaçların gerçekleşmesini istemiş olması somut delillerle ispatlanmalıdır. Gülen hareketi terör örgütü kabul edilse bile; bir şekilde güle hareketi ile temasta bulunmuş, ona ait işyerlerinde çalışmış, dini toplantılarına katılmış, yurtlarında kalmış, okullarında okumuş, bankasına para yatırmış, yasal yayınlarını almış, sendikasına üye olmuş veya benzeri olgular silahlı terör örgütü kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmak için yeterli somut delil değildir; kişinin TCK 314. Maddesinde sayılan amaçları bilmesi ve istemesi gerekir. Türk hukukuna göre terör suçu ancak bir örgüt kapsamında işlenebilir. Terör tanımına uyan bir suç bireysel olarak işlendiğinde terör suçu sayılamaz.
Tüm bu açıklamalar ışığında;
Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihadı dikkate alındığında, yukarıda izah edilen bulgular bağlamında bylock a ilişkin tespitlerin ceza yargılamasında kullanılması tamamen hukuka aykırıdır. Anayasanın 38/6 maddesi ile CMK’nın 217/2 hükmü uyarınca hukuka aykırı deliller ceza yargılamasında kullanılamaz. Dolayısıyla MİT’in verdiği Bylock listelerine dayalı tutuklamalar, yargılamalar tamamen yasa dışı delillere dayalı olduğu için, iç hukuka aykırı olan bu tutuklama ve yargılamalar Anayasanın 19/2 ile AİHS’nin 5/1 maddelerini açıkça ihlal eder. Ayrıca hukuka aykırı deliller hiçbir yargılamada (idari, adli, disiplin ya da cezaî) kullanılamayacağı için, bu türden bulguların ceza soruşturmasına ve tutuklamalara dayanak yapılması Anayasanın 38/6 hükmünü de ihlal eder.
Şu hale göre özetle; soruşturma CMK’nın 134/1 Maddesi kapsamında usulüne uygun olarak alınmış bir karar bulunmadığı gibi, istihbarat amaçlı alınmış bir önleme dinlemesi kararı bulunsa dahi bu şekilde elde edilen kayıtların ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılması mümkün değildir.
Yasaya uygun bir şekilde elde edilmiş delil söz konusu değildir. Türk Anayasası´nda adil veya dürüst yargılanma hakkı ile ilgili 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla yapılan değişiklikle 38.maddede ´kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez´ hükmüne yer verilmiştir. Yasanın emredici hükümlerine aykırı yapılan arama sonucunda elde edilen deliller, Anayasa ve CMK´ na göre yasa dışı delil olarak kabul edilir ve yargılamada hükme esas alınamaz. Yasa dışı elde edilen delillerle verilen karar adil yargılanmanın ihlali olarak kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ de yasaya aykırı delillerle verilen kararlar sözleşmenin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkının ihlalidir.
SONUÇ OLARAK;
1-By lock kullanımına ilişkin olarak yukarıda yapılan izahatlar çerçevesinde bilişim uzmanı bir bilirkişiden rapor alınması,
2- a) Soruşturma tarihinin tespit edilmesi
- b) Suç tarihinin tespit edilmesi
- c) Bylock programını tespit eden kolluğun tespit edilmesi,
d)Tespite dayanak teşkil eden, talep, mahkeme kararı, vb tüm belgelerinin talep edilmesi,
- e) Mesaj içeriklerinin bildirilmesinin istenilmesi,
- f) Mit, Emniyet veya jandarmanın tespit sonrası ne tür işlem yaptığının sorulması,(tespit sonrası hemen işlem yapıp yapmadığı, bilgi paylaşıp paylaşmadığı)
- g) Tespitin açıkça istihbari amaçlı veya adli soruşturma amaçlı olarak neye dayanarak hangisi için yaptıklarının sorulması,
- h) Mesaj içeriğinde suç unsuru var ise buna ilişkin somut işlem yapıp yapmadıklarının sorulması, hususlarında araştırma yapılması
- i) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği Anayasa hükmünün (Anayasa Madde 38) göz önünde bulundurulması,
- J) Yüklenen suç ancak hukuka uygun delillerle ispat edilebileceğinin (CMK Madde 217) yasa gereği olması,
- k) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması mutlak bozma nedeni(CMK Madde 289) olması göz önünde tutulması gerekmektedir.
arslanbeyhukuk 